Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5359 del 25 novembre 2015, ha chiarito la questione dell’efficacia delle direttive europee nell’ordinamento interno, prima del loro recepimento e, in ogni caso, prima della scadenza del termine a quel fine assegnato agli Stati membri.
Il Collegio, al riguardo, ha precisato (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2015, n.4253; sez. VI, 26 maggio 2015, n.2660) che, prima della scadenza del termine per il recepimento, resta inconfigurabile qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno e, in particolare, nei c.d. rapporti verticali delle direttive europee (che, quindi, non possono essere qualificate, in tale situazione, come self-executing), per quanto dettagliate e complete, e che, nondimeno, le stesse conservano un’efficacia giuridica, ancorchè limitata, che vincola sia i legislatori sia i giudici nazionali ad assicurare, nell’esercizio delle rispettive funzioni, il conseguimento del risultato voluto dalla direttiva (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n.4793).
Quanto ai contenuti di tale ridotta efficacia, ha chiarito che, in pendenza del termine per il recepimento, il rispetto del principio di leale collaborazione sancito all’art.4, par.3, del Trattato UE impedisce, per un verso, al legislatore nazionale l’approvazione di qualsiasi disposizione che ostacoli il raggiungimento dell’obiettivo al quale risulta preordinata la direttiva (C. Giust., 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie) e impone, per un altro, ai giudici nazionali di preferire l’opzione ermeneutica del diritto interno maggiormente conforme alle norme eurounitarie da recepire, di guisa che non venga pregiudicato il conseguimento del risultato voluto dall’atto normativo europeo (CGARS, 15 gennaio 2015, n.1; C. Giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).
Inoltre, , il Collegio ricorda che è stato anche escluso che possa riconoscersi qualsivoglia efficacia alle direttive non ancora recepite, che introducono nell’ordinamento un istituto nuovo, che, come tale, esige una compiuta disciplina normativa interna, necessariamente riservata in tutti i suoi aspetti al legislatore nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097; sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3333).
Dunque, perché possa utilmente invocarsi il limitato effetto della c.d. interpretazione giuridica conforme, nei termini sopra precisati, risulta necessario che la direttiva che viene invocata come vincolante criterio ermeneutico sia stata pubblicata sulla G.U.U.E. prima dell’adozione dell’atto impugnato, posto che, in ogni caso, il giudizio della legittimità di quest’ultimo dev’essere comunque formulato alla stregua della normativa vigente al momento della sua assunzione.
Infine, il Collegio chiarisce che la regola dell’interpretazione giuridica conforme risulta del tutto inconfigurabile nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costituivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità. Anche a fronte di una disciplina europea sufficientemente dettagliata ed esauriente, risultano, infatti, necessarie la previsione di disposizioni (nazionali) di coordinamento con la normativa vigente e, soprattutto, l’adozione di un regime intertemporale, che chiarisca i tempi di operatività della nuova disciplina, rispetto (ad esempio) alle gare già bandite al momento del recepimento della direttiva.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
N. 05359/2015REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1106 del 2015, proposto da:
Romeo Gestioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Stefano Vinti, Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli n.180;
Romeo Gestioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Stefano Vinti, Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli n.180;
contro
Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso per legge dagli avv.ti Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano, Samuela Pischedda, domiciliato in Roma, Via Cesare Beccaria n. 29; Prelios Integra Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Antonio Lirosi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, Via Udine n. 6; Edildovi Snc di Donzelli e Vitiello, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Di Mauro, Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Alfredo Di Mauro in Roma, Via Santa Caterina Da Siena, n. 46; Siram Spa, Exitone Spa, rappresentati e difesi dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Marco Annoni, Angelo Clarizia, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, Via Udine n. 6; Abaco Servizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Antonio Lirosi, Angelo Clarizia, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, Via Udine n. 6;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Societa Sovigest, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Lubrano Enrico Studio Legale Lubrano & Ass. in Roma, Via Flaminia, 79;
Societa Sovigest, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Lubrano Enrico Studio Legale Lubrano & Ass. in Roma, Via Flaminia, 79;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 00851/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell’INPS;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, di Prelios Integra Spa, di Edildovi Snc di Donzelli e Vitiello, di Siram Spa, di Abaco Servizi Srl e di Exitone Spa;
Visto l’intervento di Sovigest Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Ferola, Stefano Vinti, Daniela Anziano, Marco Annoni, Antonio Lirosi, Saverio Sticchi Damiani, Annalisa Di Giovanni, Michele Costa su delega di Enrico Lubrano e di Filippo Lubrano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza n.5013 del 2012 il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio respingeva il ricorso proposto dalla Romeo Gestioni S.p.A. (d’ora innanzi Romeo), seconda classificata, avverso l’aggiudicazione al r.t.i. costituito dalla mandataria Prelios Property & Project Management S.p.A. e dalle mandanti Siram S.p.A, Abaco Servizi s.r.l. ed Exitone S.p.A. (d’ora innanzi RTI Prelios) dei servizi di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell’I.N.P.S, per la durata di trentasei mesi, in esito alla procedura di aggiudicazione indetta da quest’ultimo (con bando trasmesso alla G.U.C.E. il 28 marzo 2011 e pubblicato sulla G.U. il 1° aprile 2011) con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di Euro 44.100.000,00.
In accoglimento dell’appello proposto dalla Romeo, il Consiglio di Stato (con sentenza n.6036 del 2013) riformava la gravata decisione del T.A.R. del Lazio, dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato il 12 agosto 2013 e disponeva il subentro della società appellante nell’aggiudicazione e nel contratto, sulla base dell’accoglimento del solo motivo di appello inteso a denunciare l’illegittimità dell’omessa esclusione del RTI Prelios, per aver perso, durante la procedura di affidamento, le attestazioni di qualificazione SOA relative alle categorie OG1 e OG11, prodotte sulla base del contratto di avvalimento stipulato in data 28 aprile 2011 con la Edilnovi s.n.c. di Donzelli e Vitiello (d’ora innanzi Edilnovi).
Con sentenza n.4056 del 2014 il Consiglio di Stato accoglieva l’opposizione di terzo proposta dalla Edilnovi, annullava le predette decisioni e rimetteva la causa dinanzi al primo giudice.
Il T.A.R. del Lazio, dinanzi al quale era stato ritualmente riassunto il ricorso dalla Romeo, respingeva nuovamente il gravame, confermando così la legittimità dell’aggiudicazione della gara al RTI Prelios, e dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto da quest’ultima.
Avverso la predetta decisione proponeva appello la Romeo, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguenti annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto al RTI Prelios e proprio subentro nel contratto già stipulato.
Resistevano la Edilnovi e il RTI Prelios, rilevando l’infondatezza dell’appello principale, proponendo (solo la seconda) appello incidentale avverso la declaratoria dell’inammissibilità del proprio ricorso incidentale in primo grado inteso ad ottenere l’accertamento della doverosità dell’esclusione della Romeo dalla gara, e concludendo per la conseguente conferma della sentenza impugnata (in ipotesi con diversa motivazione).
Si costituiva anche l’INPS, che concludeva per la reiezione dell’appello principale e di quello incidentale.
Interveniva volontariamente in giudizio la Sovigest S.p.A. (terza classificata), che concludeva per l’accoglimento sia dell’appello principale che di quello incidentale.
Con decreto monocratico in data 17 marzo 2015, poi confermato con l’ordinanza cautelare del 9 aprile 2015, veniva sospesa l’esecutività della sentenza appellata.
Il ricorso veniva successivamente trattenuto in decisione, sulle memorie difensive e di replica depositate dalle parti, con le quali veniva, peraltro, eccepita l’inammissibilità dell’intervento della Sovigest S.p.A., alla pubblica udienza del 9 aprile 2015.
Con ordinanza 29 aprile 2015, n.2189 veniva rimessa all’Adunanza Plenaria la soluzione dei quesiti che seguono: a) se la disciplina transitoria contenuta nell’art.357, commi 12 e 16, del d.P.R. n.207 del 2010 debba essere interpretata, con riguardo sia alle categorie variate che a quelle non variate, nel senso che resti necessaria la verifica triennale delle attestazioni di qualificazione SOA (per come prescritta dagli art.15-bis del d.P.R. n.34 del 2000 e 76 del d.P.R. n.207 del 2010); b) se il principio del possesso continuativo dei requisiti di qualificazione debba essere interpretato e declinato nel senso che anche una temporanea interruzione, nel corso della procedura, della titolarità delle attestazioni prescritte comporti necessariamente l’esclusione dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta e anche se la possedeva nei momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e dell’aggiudicazione.
Con la decisione 20 luglio 2015, n.8, l’Adunanza Plenaria risolveva i predetti quesiti affermando i seguenti principi di diritto: a) nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell’art. 375 del d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento, di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile l’onere di verifica triennale imposto prima dall’art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall’art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010; b) nel regime transitorio dettato dall’art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n. 207 del 2010 e ss. mm. ii. per le categorie “variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l’obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010; c) nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Con la medesima sentenza il ricorso veniva rimesso alla Sezione, che lo assumeva poi in decisione, sulle memorie difensive depositate da tutte le parti, alla pubblica udienza del 5 novembre 2015.
DIRITTO
1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione al RTI Prelios dell’appalto, della durata di trentasei mesi, avente ad oggetto i servizi di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del patrimonio immobiliare da reddito dell’INPS.
Il Tribunale di prima istanza, in esito alla complessa vicenda processuale riassunta in fatto, respingeva il ricorso della Romeo (seconda classificata), giudicando infondate tutte le censure dedotte a sostegno del gravame, e dichiarava inammissibile (rectius improcedibile), per (sopravvenuta) carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dal RTI Prelios.
Con il primo motivo di appello la Romeo critica la statuizione reiettiva delle doglianze (la terza del ricorso principale e la dodicesima dei secondi motivi aggiunti) con le quali aveva censurato la mancata esclusione del RTI Prelios, per essere rimasto sprovvisto, nel corso della procedura, delle attestazioni di qualificazione SOA relative alle categorie OG1 e OG11, intestate all’ausiliaria Edilnovi e delle quali si era avvalso il raggruppamento risultato aggiudicatario.
Come già rilevato in fatto, il Collegio ha ritenuto di investire delle questioni implicate dall’esame del predetto motivo l’Adunanza Plenaria, che le ha risolte con l’affermazione dei principi di diritto sopra riportati, rimettendo il giudizio alla Sezione, per la sua definizione.
2.- Occorre preliminarmente risolvere il problema, anch’esso dibattuto, dell’ordo quaestionum.
Osserva, al riguardo, il Collegio che, se è vero che, in ossequio ai principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n.9 del 2014, il ricorso incidentale dev’essere esaminato prima di quello principale (con la conseguenza che, nel caso di specie, si dovrebbe principiare dalla disamina dell’appello incidentale del RTI Prelios, con il quale sono stati riproposti i motivi assunti a sostegno del ricorso incidentale “escludente” proposto in primo grado e dichiarato improcedibile per effetto della reiezione nel merito di quello principale), è anche vero che, essendo stata rimessa all’Adunanza Plenaria la soluzione delle questioni giuridiche implicate dalla disamina dell’appello principale, che sono state risolte con l’affermazione di principi di diritto che vincolano la Sezione al suo accoglimento, si è determinata, nel caso di specie, una peculiare situazione processuale, che impone di esaminare prima l’appello principale (invertendo, quindi, la sequenza ordinaria dell’esame dei ricorsi).
Posto, infatti, che la vincolata declinazione del dictum dell’Adunanza Plenaria comporta, di per sé, l’accertamento della doverosità dell’esclusione del RTI Prelios, occorre principiare proprio dalla disamina e dalla conseguente definizione dell’appello principale (e, in particolare, delle eccezioni formulate dal RTI appellato, con le memorie difensive depositate dopo la pronuncia della Plenaria), atteso che il suo accoglimento determinerebbe la declaratoria dell’improcedibilità di quello incidentale (alla cui decisione il RTI Prelios perderebbe qualsivoglia interesse, in ragione dell’accertamento dell’illegittimità della sua ammissione alla gara e, quindi, della sopravvenuta impossibilità di conseguire qualsiasi vantaggio dal suo eventuale accoglimento).
3.- Così chiarito l’ordine di esame dei ricorsi, occorre, innanzitutto, rilevare che, per effetto della statuizione dell’Adunanza Plenaria, si deve riconoscere la fondatezza del primo motivo dell’appello della Romeo e, quindi, l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto al RTI Prelios, che avrebbe dovuto essere escluso per aver perso il requisito di qualificazione (posseduto tramite l’ausiliaria Edilnovi) relativo alla titolarità dell’attestazione SOA nella categoria OG1 nel periodo compreso tra il 31 luglio e il 22 settembre 2011 (a nulla rilavando, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, in ossequio al principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, che in quel segmento temporale non siano state svolte attività significative di amministrazione della procedura).
3.1- Una volta accertata l’illegittimità dell’ammissione alla gara del (e, quindi, dell’aggiudicazione dell’appalto al) RTI Prelios, occorre esaminare le ragioni addotte dallo stesso per dimostrare, al contrario, la validità della propria partecipazione alla procedura (e, di conseguenza, dell’affidamento a sé del contratto).
3.2- Con una prima censura (riproposta nella memoria difensiva depositata il 20 ottobre 2015) si ribadisce l’eccezione di inammissibilità del ricorso in riassunzione della Romeo (e, di conseguenza, dell’appello), non esaminata in quanto rimasta assorbita dalla reiezione nel merito del ricorso di primo grado, per l’omessa impugnazione della nota in data 29 luglio 2014, con la quale l’INPS aveva ordinato alla società ricorrente la consegna degli immobili al subentrante RTI Prelios.
L’eccezione è manifestamente destituita di fondamento, in quanto la comunicazione rimasta inoppugnata costituisce un mero adempimento consequenziale all’affidamento del servizio al RTI Prelios, strettamente funzionale a organizzare e ad assicurare la sostituzione dell’impresa contraente nella gestione del patrimonio immobiliare dell’Istituto, e, come tale, privo di qualsivoglia autonoma valenza provvedimentale e lesiva, con la conseguenza che la sua omessa impugnazione non incide in alcun modo sulla sussistenza (o sulla persistenza) dell’interesse in capo alla Romeo ad impugnare l’aggiudicazione dell’appalto in questione (il cui eventuale annullamento implicherebbe l’automatica caducazione della suddetta comunicazione).
3.3- Con un ulteriore ordine di considerazioni (compendiate nella memoria di replica del 24 ottobre 2015), si sostiene che il temporaneo deficit del possesso del requisito di qualificazione sopra ricordato debba intendersi, in ogni caso, giustificato dall’esimente della forza maggiore, per come codificata dall’art.1218 c.c. e richiamata dall’art.2, comma 4, d.lgs. n.163 del 2006.
La tesi, per quanto suggestivamente formulata, dev’essere disattesa.
Premesso, infatti, che i caratteri della forza maggiore, quale fattore che esclude la responsabilità del debitore (in questo caso, sembrerebbe per analogia, del concorrente che non ha conservato, per tutta la procedura, un requisito di qualificazione), sono integrati da un evento inevitabile e imprevedibile (Cass. Civ., sez. VI, 12 marzo 2015, n.5015), non imputabile a negligenza dell’obbligato (Cass. Civ., sez. I, 16 luglio 2014, n.16276) e non prevenibile dallo stesso, nonostante l’adozione di ogni misura idonea ad assicurare il puntuale adempimento dell’obbligazione (Cass. Civ., sez. III, 27 ottobre 2014, n.20787), nel caso di specie il RTI appellato si limita ad identificare tale evento nella temporanea perdita, da parte dell’ausiliaria Edilnovi, del requisito relativo alla categoria OG1.
Sennonchè il predetto deficit, per quanto attinente ad una normativa di non agevole decifrazione, non integra certo gli estremi della forza maggiore, per come sopra definita, non essendo sicuramente imprevedibile e inevitabile (mediante la diligenza ordinaria richiesta alla concorrente che invoca l’esimente in questione) l’esegesi che prescriveva, anche per la suddetta categoria, la verifica triennale della pertinente attestazione SOA (che, infatti, avrebbe potuto, e dovuto, essere prevista).
Ne consegue l’inconfigurabilità dei presupposti di applicabilità, al caso di specie, della causa di esonero dalla responsabilità in questione.
3.4- Più complessa si rivela, invece, l’analisi della tesi della diretta applicabilità alla fattispecie in esame dell’art.63 della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, prima della sua trasposizione nell’ordinamento interno e in pendenza del termine per il suo recepimento.
3.4.1- Sostiene, in particolare, il RTI Prelios che la predetta disposizione, là dove impone la sostituzione del soggetto sulla cui capacità ha fatto affidamento l’operatore economico (nelle ipotesi in cui sussistano, per il primo, motivi obbligatori di esclusione) e, quindi, impedisce, in tale situazione, l’automatica estromissione dalla procedura dell’impresa concorrente (che si è avvalsa dei requisiti di un’impresa ausiliaria, che,tuttavia, non li possiede), deve intendersi immediatamente applicabile nell’ordinamento nazionale e preclude, quindi, l’accertamento della doverosità della sua esclusione dalla gara e, quindi, dell’illegittimità in suo favore dell’aggiudicazione.
3.4.2- La disamina della tesi appena riassunta postula la preliminare soluzione del problema dell’efficacia delle direttive europee nell’ordinamento interno, prima del loro recepimento e, in ogni caso, prima della scadenza del termine a quel fine assegnato agli Stati membri.
E’ stato, al riguardo, precisato (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2015, n.4253; sez. VI, 26 maggio 2015, n.2660) che, prima della scadenza del termine per il recepimento, resta inconfigurabile qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno e, in particolare, nei c.d. rapporti verticali delle direttive europee (che, quindi, non possono essere qualificate, in tale situazione, come self-executing), per quanto dettagliate e complete, e che, nondimeno, le stesse conservano un’efficacia giuridica, ancorchè limitata, che vincola sia i legislatori sia i giudici nazionali ad assicurare, nell’esercizio delle rispettive funzioni, il conseguimento del risultato voluto dalla direttiva (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n.4793).
Quanto ai contenuti di tale ridotta efficacia, si è, in particolare, chiarito che, in pendenza del termine per il recepimento, il rispetto del principio di leale collaborazione sancito all’art.4, par.3, del Trattato UE impedisce, per un verso, al legislatore nazionale l’approvazione di qualsiasi disposizione che ostacoli il raggiungimento dell’obiettivo al quale risulta preordinata la direttiva (C. Giust., 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie) e impone, per un altro, ai giudici nazionali di preferire l’opzione ermeneutica del diritto interno maggiormente conforme alle norme eurounitarie da recepire, di guisa che non venga pregiudicato il conseguimento del risultato voluto dall’atto normativo europeo (CGARS, 15 gennaio 2015, n.1; C. Giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).
Non solo, ma è stato anche escluso che possa riconoscersi qualsivoglia efficacia alle direttive non ancora recepite, che introducono nell’ordinamento un istituto nuovo, che, come tale, esige una compiuta disciplina normativa interna, necessariamente riservata in tutti i suoi aspetti al legislatore nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097; sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3333).
3.4.3- Ovviamente, perché possa utilmente invocarsi il limitato effetto della c.d. interpretazione giuridica conforme, nei termini sopra precisati, risulta necessario che la direttiva che viene invocata come vincolante criterio ermeneutico sia stata pubblicata sulla G.U.U.E. prima dell’adozione dell’atto impugnato, posto che, in ogni caso, il giudizio della legittimità di quest’ultimo dev’essere comunque formulato alla stregua della normativa vigente al momento della sua assunzione.
Orbene, è sufficiente osservare, nella fattispecie in esame, che l’aggiudicazione di cui si controverte è stata adottata il 13 giugno 2012, per escludere qualsivoglia efficacia, anche limitata al solo vincolo interpretativo, all’invocato art.63 della direttiva n.2014/24/UE, che, siccome pubblicata sulla G.U.U.E. il 28 marzo 2014, e, quindi, dopo l’assunzione del provvedimento oggetto del presente giudizio, non può essere in alcun modo invocata quale parametro ermeneutico della sua legittimità (che, si ripete, dev’essere scrutinata alla stregua della disciplina, nazionale ed europea, vigente alla data della sua formalizzazione).
3.4.4- Non solo, ma la rilevanza giuridica dell’art.63 della direttiva citata, anche se ai limitati fini del vincolo ermeneutico (per come sopra precisato), dev’essere, in ogni caso, esclusa anche per un’altra dirimente ragione (che si aggiunge a quella, assorbente, prima segnalata).
La regola dell’interpretazione giuridica conforme, infatti, risulta del tutto inconfigurabile nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costituivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità.
Anche a fronte di una disciplina europea sufficientemente dettagliata ed esauriente, risultano, infatti, necessarie la previsione di disposizioni (nazionali) di coordinamento con la normativa vigente e, soprattutto, l’adozione di un regime intertemporale, che chiarisca i tempi di operatività della nuova disciplina, rispetto (ad esempio) alle gare già bandite al momento del recepimento della direttiva.
Orbene, prima della formalizzazione di tali scelte, necessariamente consacrate nell’atto legislativo nazionale di recepimento, l’enunciazione nella direttiva di un nuovo istituto, tale dovendo intendersi quello della sostituzione del terzo ausiliario (finora sconosciuto sia alla normativa nazionale che a quella europea), resta del tutto sprovvista di qualsivoglia efficacia, non solo diretta (come già chiarito), ma anche nella ridotta valenza come paradigma ermeneutico.
In difetto, infatti, di una disciplina nazionale che regoli condizioni e tempi di operatività del nuovo istituto della regolarizzazione del terzo ausiliario (e, ovviamente, in pendenza del termine per la sua introduzione con l’atto di recepimento della direttiva), resta del tutto inimmaginabile un’interpretazione della vigente disciplina dell’avvalimento, che, in luogo dell’esclusione dell’operatore economico che si sia avvalso dei requisiti di un’impresa ausiliaria (che, tuttavia, non li possiede), si risolva in una disapplicazione di tale regola e nella sua sostituzione, in via meramente interpretativa (ma, in realtà, creatrice di una nuova norma), con quella della surrogazione dell’ausiliario inadempiente (prima che il legislatore nazionale regoli gli elementi costituivi della relativa fattispecie).
3.4.5- Al rilievo della sicura inapplicabilità alla fattispecie controversa dell’art.63 della direttiva n.2014/24 UE consegue, peraltro, quello dell’insussistenza delle condizioni per l’invocato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (che si risolverebbe nell’inammissibile interrogazione sull’interpretazione della portata precettiva di una disposizione, rispetto al cui ambito applicativo, tuttavia, la questione qui controversa è stata giudicata estranea).
3.5- Resta, quindi, confermato l’accertamento della doverosità dell’esclusione dalla gara del RTI Prelios e, quindi, dell’illegittimità dell’aggiudicazione ad esso dell’appalto in questione.
4.- L’accoglimento del primo motivo di appello esime il Collegio dalla disamina delle altre censure dedotte dalla Romeo a sostegno dell’impugnazione e determina, come già rilevato, l’improcedibilità dell’appello incidentale (per le ragioni supra chiarite), oltre che dell’intervento di Sovigest S.p.A. (la quale, per effetto della predetta statuizione, non potrebbe più conseguire alcun risultato utile).
L’anzidetto intervento dev’essere, tuttavia, ancor prima e secondo un criterio di priorità logica, dichiarato inammissibile, in quanto finalizzato a tutelare irritualmente (e, peraltro, direttamente nel secondo grado di giudizio) una posizione soggettiva autonoma (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2014, n.1810), siccome distinta e, addirittura, contrastante sia con quella dell’appellante principale che con quella dell’appellante incidentale, e che avrebbe, invece, dovuto essere coltivata per mezzo dell’appello (tuttavia non proposto) avverso la sentenza del TAR del Lazio n.11700 del 2014, ormai passata in giudicato, con cui era stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso gli esiti della procedura in questione (e da intendersi quale l’unica iniziativa processuale validamente e utilmente assunta da Sovigest a tutela dei suoi interessi).
Alla statuizione di accoglimento dell’appello principale conseguono, inoltre, la declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato dall’INPS con il RTI Prelios e l’ordine del subentro della società appellante nel relativo rapporto, con la decorrenza temporale precisata in dispositivo.
5.- La complessità, anche processuale, della controversia giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, annulla l’aggiudicazione dell’appalto al RTI Prelios;
dichiara l’inefficacia del contrato stipulato con quest’ultimo, a decorrere dal trentesimo giorno dalla pubblicazione del presente dispositivo, e ordina il subentro nel rapporto contrattuale della Romeo Gestioni S.p.A.;
dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Prelios Integra S.p.A.;
dichiara inammissibile l’intervento di Sovigest S.p.A.;
dichiara compensate tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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